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浙江浔溪律师事务所
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请律师胜似相亲找对象
浙江浔溪律师事务所 李广健律师 电话13645727755（微信同号） 人们在遇到法律问题时，就想聘请一位称心如意的好律师。而很多人在选择律师上一头雾水不知所然，没能成功找到一位好律师。目前市场还有很多的自我吹嘘为实力强大无所不能的“法律咨询公司”根本没有一个律师成员，都打着知名律师的幌子承揽法律业务。找一位好律师没有那么随随便便，其实，跟相亲找对象相似极了。请律师主要是选律师。现实生活中，同样的案件，因为不同律师的办理往往导致不同的结果，甚至截然相反。所以，选择律师的重要性是不言而喻的。亚当斯密曾经说, “有时候，我们把健康托付给医生，把自己的财富、名誉甚至生命托付给律师”。俗话说的好，好的开始等于成功了一半。要想实现诉讼目的，首先要选好选准律师。下面我从一个近二十几年专职律师的角度来谈谈个人对选律师的一点浅见，供大家参考： 一、找律师如相亲，要“中看”和“看中”找律师如相亲。一个人无论他如何伪装，我们还是能够从他身上（包括行为、举动、言语、神情、表情等）等方面所释放出来的信号，去判断这个律师是否值得托付。“一眼定生死”，相亲见面后要有“眼缘”一样。看一眼，不顺眼，就应放弃。因为这是人的第六感觉。他（她）没有你意想中的那个形象或者气场，吸引不了你的兴趣，因为你的案情需要一个什么样的律师往往自己心里较清楚。你从他（她）的外表形象、言语谈吐、衣着打扮、待人接物、办公室里的摆设等画面中获得的丰富信息中，脑海里自然就判断了该律师的素养、能力、专业、品味和层次。如果看上去就没有“眼缘”和“心动”，不是你的菜，奉劝你还是不要勉强与这位律师建立委托关系。因为没有人愿意把自己的财富甚至是命运托付给一个一见面就没有好感的人。二、选律师似相亲，要“知根”和“知底”在“看中”了之后，你就应该进一步了解这个律师的“家底”，包括他的人生阅历、文化修养、职业经历、专业特长、知识背景、成功案例等，通过面对面互动式交流，侧面考察他的口头表达能力、逻辑思维能力、应变能力和沟通能力等。“知根知底”才能放心安心。当然，通过亲友介绍、网络搜索、豆包、Deekseep等双方查询查阅该律师的详细情况，也都是不错的甄别方式。根底深厚的律师会给到你一些好的建议和选择空间，会给到你假设案件的各种走向以及采取的应对措施，会分析案件诉讼中的利弊权衡。而那些开口闭口都是给你一种“稳赢”的承诺或者肯定能够胜诉的暗示的律师，才是“无根浮盈”，才是你要谨慎小心的。 还有一句真心话要告诉你的是，如果该律师极力怂恿你去委托他，或者表现急切想承揽你的案件业务的话，这有可能就是“没根没底”没业务的律师。而真正有实力、有根底的律师，一般是业务繁忙的，他（她）不是让你马上将案件委托于他，而是让你去市场上其他律所、律师进行认真比较之后再做出选择！ 三、请律师像成亲，要“门当”和“户对”在知根知底之后，定亲要选择“门当户对”。“门当户对”是指该律师的看家本领、专业特长、业务能力、经验技能、口碑名声等，都要符合你案件的特点。为什么医院里的老中医吃香，毕竟因为律师是一个经验性很强的职业。“术业有专攻”，在遇到不同的领域、不同的案件、有专业知识方面要求时，找这方面有专长或者内行的律师，才能较大限度的维护您的合法利益。与此同时，还要谨防“感情骗子”——有种自称“有关系”什么都能搞定的律师，这极有可能是一种腐败现象，与这类律师“定亲”弄不好人财两空。“门当户对”不妨是高明之举。最后到了谈婚论嫁的时候——即律师费的问题了。目前全国各地的律师费基本上都是区间价即多少到到少的范围。事实上，律师费与价值规律是一致的。“便宜没好货”“一分价一分货”这是常识！。但很多人，常常分不清律师能力与律师费之间的关系，即价格与质量（效果）之间的关系，有些人往往因为很纠结于律师费，甚至以谁的更低价来选择律师，实则是“捡了芝麻丢了西瓜”。殊不知，律师费是便宜了一些，但案件中的隐性权益和权利损失了很多。再比如说，很多普通律师都不知道如何在合同纠纷中，用违约金的方式将律师费转嫁给对方，在一些延期支付类的经济案件中，通过计算资金成本方式把律师费分摊给对方，在一些应诉案件中，提出反诉迫使对方让步从而使对方承担了律师费等等。律师费与律师的实力有关。从某种意义上讲，适当的价格是调动律师积极性、给律师动力、让律师安心自主地提供优质服务的重要因素。有些人，单纯只看律师费价格，就简单得出“贵”与“不贵”的结论。殊不知，在律师行业，历来都“高的不贵，贵的不高”。正义从来都不是廉价品。有些人，担心案件最后是否取得钱财，而要求“零首付”的风险代理。殊不知，只有那些整天无所事事的产生不了价值的律师才会拿你的案件去试试水！ 幸福美满的婚姻，只有在相亲时选准了对象才好。最后要告诫的是：永远不要等到案件有了结果而后悔没有聘请一位好律师！浙江浔溪律师事务所李广健2026年3月1日星期日承租人迟延交付房租,房东是否可以解除合同?
在生活中，很多时候，租房人会因为各种原因迟延交付房租或者拖欠不付，何种情况下，房东能解除合同呢? 李律师解答如下： 在租赁合同中，交付房租是承租人应对出租人承担的主要义务，承租人应当按约交付租金。如果承租人无正当理由而不交或者延迟交付租金，就构成违约。但出租人也不能就此要求解除租赁合同。承租人无正当理由到期未交付租金的，出租人应先行使催告权，要求承租人在合理的期限内交付。如果在出租人催告的期限到达后，承租人仍不予交付，此时出租人便可以解除合同。 《合同法》第九十四条，有下列情形之一的，当事人可以解除合同： (一)因不可抗力致使不能实现合同目的; (二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务; (三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行; (四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的; (五)法律规定的其他情形。 第二百二十七条，承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。建设工程分包合同纠纷案例
一、案件背景 在建筑工程领域，合同履行过程中常因各种复杂因素引发纠纷。本案是一起典型的建设工程分包合同纠纷，涉及工程款支付、以房抵债等关键问题，展现了工程领域债权债务处理的复杂性。 二、案件主体信息 1. 原告：XXX，男，出生于 XXXX 年 X 月 X 日，汉族，居住于四川省安岳县。 2. 被告：XX 公司，住所地为成都市青羊区。 三、案件事实详情 1. 工程分包与结算约定：XXXX 年 X 月 X 日，XXX 就承包的某某大道工程与 XX 公司签订《较终结算承诺》。承诺显示，XXX 班组在该项目工程完成较终结算，结算金额为 X 元，XX 公司欠付 XXX X 元。 2. 以房抵债的实施：XXXX 年 X 月 X 日，在 XX 公司法定代表人安排下，XXX 与四川某某公司签订《四川省商品房买卖合同（预售）》，约定用上述商品房抵扣应付 XX 公司的劳务款项。 3. 以房抵债约定的无效认定：xxxx年 XX 月 XX 日，四川省苍溪县人民法院作出（XXXX）川 XXXX 民初 XXXX 号民事判决书，认定 XX 公司与某某公司不存在直接权利义务关系，商品房买卖合同中欠付款抵作房款的约定未成立，某某未向秦某公司支付房款，法院驳回某某的诉讼请求。此后，XXX 与 XX 公司就工程欠款事宜多次协商未果。 四、法院审理过程 案件事实认定 1. 法院确认 XXX 与 XX 公司于 XXXX 年 X 月 X 日签署《较终结算承诺》，约定 XX 公司支付工程款相关事宜，包括以房抵债及委托付款等内容。 2、四川省苍溪县人民法院作出的（XXXX）川 XXXX 民初 XXXX 号民事判决书认定的事实被法院采纳，即某某与某公司签订房屋买卖合同的相关背景及法院对以房抵款行为的无效认定等。 3、法院还查明某某与浙江浔溪律师事务所签订《委托代理合同》及 XXX 支付案件受理费、与律师事务所签订合同等事实。 五、法院判决结果某区人民法院判决：XX 公司应于本判决生效之日起十日内向 XXX 支付工程款 X 元，并支付相应的利息。 六、案件总结与启示 1. 法律要点： （1）建设工程分包合同中，承包人不具备施工资质，合同无效，但工程完工后的结算文件若系双方真实意思表示，则合法有效。 （2）以房抵债需确保合法性，当抵债约定因损害第三方利益等原因无效时，原债务关系可能恢复。 （3）违约责任及损失赔偿的判定，需依据合同约定、法律规定及证据，当事人主张的各项费用需符合条件才可能得到支持。 2. 启示 1.建筑工程各方签订合同时，应确保合同主体资质合规，内容合法。 2.复杂债务清偿安排，如以房抵债，需充分考虑法律风险，避免无效约定。 3.合同履行过程中，各方应妥善保留证据，维护自身权益。利用职务收取贿赂，这种刑事犯罪下所签的民事合同是否有效？
刑事生效判决认定公司高层收取贿赂，利用职务便利积极插手下属企业业务，并指使下属公司将相关物业租赁给*人以经营谋利，这类涉及贿赂犯罪的民事合同有没有效力？如果认定为有效，会不会助长贪腐之风，不利于弘扬法治社会诚实信用原则？但有些贿赂行为可能只是提供了交易机会，而未实际影响合同内容，如果对涉及贿赂犯罪的民事合同一概认定为无效，会不会妨碍正常的交易秩序及安全，降低民事法律行为的可预测性，动摇民商事行为主体对法治营商环境的信心？ 基本案情 2005年，某煤建公司与刘某签订了租赁合同，约定将涉案房屋及原配备整体出租给刘某经营使用。 2014年，两份刑事判决书查明，煤建公司总经理程某收取刘某的贿赂87万元，并利用职务便利，积极插手下属企业业务，指使下属公司将涉案物业租赁给刘某经营谋利。 煤建公司在上述刑事判决生效后，起诉刘某，认为双方合同约定的物业租金价格明显低于市场租金水平，严重损害国家和原告利益，请求法院确认租赁合同无效，被告立即向其返还涉案土地和房产的租赁经营权并赔偿在此期间的租金损失。 刘某却辩称，不存在租金过低、损害煤建公司利益的情况，《租赁合同》及补充协议是签约双方的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，均合法有效，要求驳回原告全部诉请。 争议焦点 贿赂犯罪情形下签订的民事合同是否有效？ 裁判结果 一审法院判决，驳回原告煤建公司全部的诉讼请求。 宣判后，煤建公司不服一审判决，向广州市中级人民法院提起上诉。 广州中院改判煤建公司与刘某签订的租赁合同及补充协议无效，刘某于判决送达之日三十天内向煤建公司交还涉案土地和房产的租赁经营权，刘某还需于判决送达之日十天内向煤建公司赔偿从2006年1月1日起至2015年5月31日期间的租金损失人民币5568532元（扣除10万元租赁保证金）。 律师释法： 本案在审理过程中，刑事生效判决已认定刘某通过向程某行贿得以顺利承租煤建公司名下涉案物业并获取非法利益的事实，但是无论是在既往刑事生效判决中，还是在民事案件一审及发回重审中，均未明确认定该利益是否属于低价租赁涉案物业而获取的非法利益。对于租金损失不明确时，该类案件法律价值的衡平、法律条文的理解及裁判思路等问题需要深入思考分析。 1、贿赂犯罪情形下民事合同效力的价值衡平 我国民法理论和实践一直存在“行为违法必然导致结果无效”的简单观点。在本案中，就有观点认为，当事人以通过贿赂国有企业的上级主管领导签订房屋租赁合同的手段，不仅破坏了交易公平和交易安全，还损害了国家、集体利益，其合同效力不应得到法律认可，特别是在当前反贪腐工作向纵深发展的形势下，更应该加大对此类行为的惩戒力度，从重认定刑事责任、从严把握民事合同效力，这样才能遏制贪腐现象，引导社会诚实信用的风向，营造优良的法治营商环境。 打击贪污贿赂行为是引导社会诚实信用的必要措施，维护交易公平与交易安全是营造法治营商环境的应有之意。从法律理念来看，“私约不损公法”，民事主体之间的协议或约定，成立的前提就是不能和国家法律法规相抵触，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效，这是法律所作的禁止性规定。与此同时，我们也应该清晰地认识到，绝大多数民事行为均遵从“私法自治原则”，否则由于公法的过度干预，必将挫伤民商事交易主体的积极性，导致民事行为不可预测，不利于打造良好的法治营商环境。 我们认为，在贿赂犯罪情形下的民事合同效力认定问题上，不能非此即彼地根据“私约不损公法”或是“私法自治”的倾向性意见而“未审先判”。贿赂犯罪情形下民事合同效力的影响在不同案件中不尽相同，部分贿赂行为会对当事人获取缔约机会起到一定的促进作用，但是，贿赂行为是否直接影响民事合同，导致国家、集体或第三人利益受损的结果，不能以“行为违法=结果无效”来一概否认据此签订的民事合同效力，而应该具体案件具体分析。 2、贿赂犯罪情形下民事合同效力的法律判断 司法实践中，民事合同效力的认定一般依据我国《民法总则》第一百五十四条“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效”，及我国《合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定。上述两项法律依据可以规整到主观要素、客观要素两个层面。 主观要素 二审合议庭认为，房屋租赁合同关系属于民法评价和调整的范围，行贿受贿行为属于刑法评价和调整的范围，二者之间不能混同，要避免以刑法的价值判断代替民法的事实判断；但因刑事取证能力更强，证明标准更高，程序更为严格，刑事证据对民事案件的审理往往能够提供重要依据和参考，故二者又不能完全割裂。较终，合议庭通过全面审查所涉刑事民事案件的相关证据材料，认定程某与刘某合意低价租赁物业，且程某介入并影响涉案合同的实质性条款，较终认定贿赂行为确实属于主观上“恶意串通”。 客观要素 贿赂行为是否造成客观损失因案而异，这对合同效力的认定造成直接性乃至决定性影响，是本案争议焦点所在。二审合议庭经过对双方当事人耐心释法说理、煤建公司主动申请，由广州市腾某资产评估及土地房地产估价有限公司对涉案物业的市场租金进行司法评估，《评估报告》显示，涉案合同所约定的租金价格仅为同时期市场价格的43%，而煤建公司自行委托的评估公司所评估出该司租金损失为5568532元，租金仅为同时期市场价格的46%，据此认定涉案合同约定的物业租赁价格明显低于同时期市场价格。 综上，本案双方行贿受贿后签订的租赁合同，属于恶意串通，且对合同损失产生决定性影响，符合《民法总则》第一百五十四条“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效”的相关规定以及《合同法》第五十二条第二款“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”所规定的情形，该租赁合同无效，故二审予以改判。 公司高层收受贿赂后签订民事合同的行为是否属“恶意串通”以及是否损害公司合法权益，属于实体审理和裁判的事项。即使刑事判决认定公司高层收取贿赂，并利用职务便利积极插手下属企业业务，指使下属公司将相关物业租赁给*人以经营谋利，但刑事判决所认定的贿赂犯罪事实与民事合同纠纷基本事实并非基于同一法律判断，民事合同效力并不因犯罪行为而当然无效。在涉及刑事犯罪的民事合同效力认定上，仍需全面审查证据，并依据《民法总则》第一百五十四条等民事法律规范作出认定。拟写起草合同有学问
拟写起草合同有学问京衡律师集团湖州事务所 李广健 俗话说：“财富的一半是合同”。可见日常生活中的民事财产关系离不开合同关系。但一谈起拟写起草合同，许多人还是感到很茫然，究竟怎样起草合同，由谁来起草拟写合同是否重要？回答自然是肯定的。要想起草一份能够维护和争取到自己应有权益的好合同，你必须掌握拟写起草合同中的一些学问，这个对参加交易的你来说，实在是太重要了。说起合同协议的起草，人们自然就想少花自己的脑细胞，干脆在网上搜索下载一份就得了。殊不知，每一个交易都是有一定背景而且各方所处的地位，都不是很平等的，而网上的“范本”合同是不会考虑这些的，它只是很理想化的一种公平环境的一种模式的定格，它的起草人并不知道你要实现的目的，你想怎么做，怎样做才对你有利等等？因此，直接使用一些书本或网上的“范本”合同协议之类，往往给今后的交易埋下后患或留下风险隐患。重大重要合同必须请专业人士或你的律师帮助起草拟写或审查，这是毋庸置疑的。不要怕麻烦或怕花点律师费，那些贪小失大的故事几乎每天都在重复上演，因为“失之毫厘”的失误，就会造成“廖以千里”的大损失，更何况一旦白纸黑字，就难以扭转乾坤了。合同是维护权利的利器，更是自身防疫的疫苗，合同的质量，就是你的利益，因此，重大重要合更要慎重对待，掉以轻心不得。日常的合同，当事人自己还是可以把握一些的。首先，与别人达成一致意见后应该由自己拟写起草合同。因为在起草拟写过程中，你要进行整体策划，在策划中就是如何实现你的交易目的的过程，你应从主体资格，交易内容的安排，交易方式的选择，违约责任的承担这四个主要方面全面考虑并进行谋篇布局。其次，是标的的确定，也就是本项目交易的“物”。这个“物”必须在合同中阐释清楚明白。特别要注意的是，这个“物”是否属于现行法律所允许交易的“物”，也就是内容的合法性问题。再次，是各方的权利义务问题，权利义务是否非常明确，权利义务是否对等，权利义务的可实现性，此中技巧在于如何让自己一方的“小代价”来换取对方的“大付出”，也就是以较小的投入取得较大的产出。当然，这其中蕴藏着许多“奥妙”，这就要看起草拟写人的功底了。最后是如何维权问题。合同中必须有明确的违约判断标准、违约界限和违约责任，合理的预见利润要有所包含。至于各方都比较敏感的管辖权问题，当然就不是粗鲁地将之归结为己方或“在原告方”、“在被告方”、“在签订地”等这样简单了。为避免当事人在这个细节上产生不悦，起草拟写者应有开放性的博大心胸，管辖权虽作为权利补救的一个重要因素，但在我看来其实并不那么重要，因为起草拟写中你已经足够“用功”，法治环境下的司法是重证据的公平，致于发生了不可调和的矛盾后在何地诉讼、仲裁就无所谓了。除此之外，合同中的语言、语气、用词也值得斟酌，也有学问。衡量一份合同质量的高低可以从以下几个方面考虑：一、功能要素齐全，体系结构完整。通常的一份合同中不能缺少的要素有：目的、主体、标的、价款、质量、履行方式、交易（交割）地、不可抗力、违约责任、名词释义、其他约定等基本或*的要素。结构安排上有逻辑并符合习惯、惯例。各条款前后照应、配合严密、表述清晰、体例格式精心设计，围绕交易目的构成完整的体系。二、思维严谨周全，权利义务平衡，战略共赢优化。合同整体思维保持严谨周全，保障各方交易目的实现。各方权利义务的设定要保持基本平衡，起革拟写人较易了解双方的利益平衡点，并正确处理好这个“度”，寻求各方共赢，不图一时一事的沾光，但愿战略长远的合作，这才是上策。三、条款实用，语言精确，版面美观。根据具体情况设立具有针对性的，实用性强的，具有前瞻情的合理条款，尽较大可能地“止诉于未然”，“防范于未然”。合同语言无论是标点、词汇、句子、语法等均必须选择恰当，要明确用词用语的内涵与外延，其解释应是唯一的，不能有歧义，还要注意中文字中的多音问题，避免使用口语、方言、歇后语等非书面正式语言。语气要符合合同协议的现时环境和当事人各方的身份。语体符合法律文书的相关要求，既规范又严谨。版面庄重，字里行间透露着美观的气息，形式上以人为本，方便阅读和存档需要。当然，合同起草和拟写中还有许多细节上要解决的问题。如果你还是不能很好把握，可将你的问题发至电子邮箱：lls666@,或拨13645727755将得到专业的咨询帮助。一份好的优质合同既是一份交易宣言，又是一份各方利益的平衡器，既是交易主体的真实意图的写实，又是实现自己利益较大化的较佳方案。 李广健2008年6月22日增值税专用发票能否证明债权债务关系的存在？
《较高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2012年3月31日由较高人民法院审判委员会第1545次会议通过，根据2020年12月23日较高人民法院审判委员会第1823次会议通过的《较高人民法院关于修改〈较高人民法院关于在民事审判工作中适用《*人民共和国工会法》若干问题的解释〉等二十七件民事类司法解释的决定》修正）第五条规定：“出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。合同约定或者当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证，买受人以普通发票证明已经履行付款义务的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。”那么，增值税专用发票是否可以证明当事人之间的债权债务关系呢？ 1、增值税发票只能证明双方存在债权债务关系的可能性，仅凭增值税发票不能证明标的物已经交付。 这一观点就是说当事人之间存在增值税专用发票就存在有债权债务关系的可能，但究竟是否存在债权债务关系则不一定。如果没有其它证据加佐证，当买受人不认可交付标的物时，增值税专用发票则起不到完全的证明作用。 江苏省无锡市中级人民法院在(2021)苏02民终4235号民事判决书中认为：“本案中，协达公司出具经明永公司认证抵扣的3张增值税发票，及诉讼前自行制作的划码单，主张明永公司支付案涉货款。第一、根据《较高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，‘当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。’‘出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。合同约定或者当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证，买受人以普通发票证明已经履行付款义务的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。’增值税发票本身只是交易双方的结算凭证，只能证明双方存在债权债务关系的可能性，并不能证明双方债权债务关系的必然性，仅凭增值税发票不能证明标的物已经交付，增值税发票只能反映买卖双方将来以发票上记载的金额进行收付款，《合同法》第136条规定‘出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料’，只有收货凭证才能作为证明买受人收到货物的证据。第二、协达公司提供的划码单，系单方诉讼前自行重新补作，没有单价和收货人签收的记载，非原始单据，明永公司否认收到该货物，故该证据本院不予采信，不能证明供货事实。第三、从协达公司、明永公司陈述及证人证言看，一是，龚某虽于2016年工商登记为明永公司监事，但采购货物并非监事的职权行为，且协达公司一审中陈述诉讼中才知道龚某于2016年担任明永公司监事的身份，据此不能推定龚某采购货物系代表明永公司的职务行为，也不能认定龚某采购涉案货物构成表见代理。二是，龚某陈述其作为中间商为明永公司采购原料赚取差价，单独与明永公司发生买卖关系，协达公司也陈述，涉案交易发货、收货、开票、催款均在龚某与殷某某之间进行，并称案涉增值税发票龚某要求开具，公司将发票交给殷某某。三是，协达公司与明永公司之间无合同关系，2016年至今双方未有付款和催款依据，不排除案涉交易发生在龚某与殷某某之间的可能。综合分析，协达公司向明永公司主张货款的证据不足，一审法院判决驳回该诉请正确。” 2、增值税专用发票与收票方接受、认证或抵扣的事实相结合，可以证明合同关系及其履行事实成立，收票方对此予以否认的，应当承担相应的举证责任，否则应当推定出票方的主张成立。 这一观点认可增值税专用发票的证明作用，认为只要出票人出具了增值税专用发票，且与收票方接受、认证或抵扣的事实相吻合同，即证明合同关系及其履行的事实的事实成立，如果收票方予以否认，那么收票方负有举证反驳的责任。 江苏省南通市中级人民法院在（2008）通中民二终字第0073号民事判决书中认为：“一般而言，增值税专用发票仅是财务收支的合法凭证，是会计核算的原始依据，其本身并不是书面合同，不能单独证明双方存在债权债务关系及债权债务履行的事实。由于社会普遍接受这样一个事实，即只要购买方接受对方开具的增值税专用发票并申报抵扣或通过认证，就能推定其已经实际收取了发票载明的货物，如收票方予以否认，则应作出合理解释或举出证据反驳，否则就可以推定出票方的主张成立。因此，增值税专用发票本身具备作为书证的相应证明能力，但是在对该证据的使用时，必须要有其他证据与其相互印证，再结合举证责任分配的具体情况，才能形成相应的证明力。如果当事人双方存在合法交易关系，且接受增值税专用发票一方对发票实施认证或抵扣，则该纳税行为与接受发票的行为形成证据锁链，则该发票对双方之间的合同关系、交易金额等事实具有证明力。虽然在社会生活和经济交往中，存在虚开、代开增值税专用发票等违法违规行为，有时也存在票物不符的差错，但都不属于常态，绝大多数民商事纠纷的当事人之间都有真实的交易关系。基于此，根据民事诉讼高度盖然性的证明标准，当增值税专用发票与收票方接受、认证或抵扣的事实相结合，可以证明合同关系及其履行事实成立，收票方对此予以否认的，应当承担相应的举证责任，否则应当推定出票方的主张成立。” 浙江省海宁市人民法院在（2016）浙0481民初2745号民事判决书中认为：“增值税发票属于结算凭证，能够证明原、被告间存在债权债务关系，在庭审中被告对原告主张的交付事实亦未予以否认，故原、被告间的买卖合同合法有效，被告应按增值税发票载明的数额支付价款，由于双方未约定付款期限，原告以诉讼方式主张价款，并无不当，被告经原告主张后未能支付已属违约，应承担相应民事责任，故原告要求被告支付货款并赔偿逾期付款利息的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。”刑事律师李广健被告人适用缓刑的辩护经验之谈
刑事律师李广健被告人适用缓刑的辩护经验之谈浙江浔溪律师事务所李广健律师TEL:13645727755一些刑事案件的委托人经常会关心嫌疑人会不会适用缓刑，而对于没有很精深法律知识的一般当事人来说，对于哪些情况下可以适用缓刑并不完全知悉，并且由于实践中适用缓刑的情形与刑法理论有较大的区别，加之《刑法修正案八》对适用缓刑又附有一些新条件，致使包括许多律师在内都对案件的前景无法预料，结合我本人律师执业中经办案件的司法实践经验总结，就法院一般会考虑适用缓刑的情况概括作如下：一、被告人被判处拘役、有期徒刑量刑是在三年以下，如果情节不是特别恶劣，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，缓刑对所在社区没有重大不良影响；又不是社会危害性特别大的暴力犯罪，且不是累犯或者犯罪集团的首要分子，法院一般会都考虑适用缓刑。 二、被告人有重大立功表现、自首、立功、未成年人、盲聋哑、从犯、未遂、怀孕和哺乳妇女、年满七十五周岁等法定从轻减轻处罚的。 三、轻伤和受害人有过错的人身伤害案件，被告人给与受害人较好赔偿且取得谅解的。 四、过失性犯罪（如交通肇事犯罪）或主观恶性不大、认罪态度较好的犯罪。 五、从监管方面考虑，一般来说被告人是本地常住人口的比非本地常住户籍人员适用概率大。 六、单位主动出具担保证明或者提供担保的。 七、偶犯、初犯没有前科的从犯。八、在校学生，平时表现一贯良好的。高级知识分子、高级工程师、发明家、科学家、某领域的拔尖人才。九、案件事实有些不清，存在较大的疑点无法排除的。或者造成犯罪行为产生的原因有客观因素的。十、一般说来，危害*犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质犯罪，故意杀人犯罪，强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者其他有组织的暴力犯罪的，以及其他社会影响较大、情节较为恶劣的新型犯罪，适用缓刑的概率小。 对宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，违反法律、行政法规或者**有关部门关于缓刑监督管理规定，或者违反人民法院判决的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。刑事辩护律师李广健提示：一般来说，对被告人适用缓刑是任何一位法官都十分慎重的事，尤其在新的法律环境下，没有律师讲究方式方法的努力和正确贴切的辩护策略，是难以成功的！我从事刑事辩护工作的足迹
我从事刑事辩护工作的足迹浙江浔溪律师事务所 李广健律师岁月荏苒，日月如梭。走过了半个世纪的人生路，留下了那些难以忘怀的灿烂记忆。随着社会分工越来越精细化，我们律师必须走专业化的道路，我选择了充满挑战和风险的刑事辩护专业。近十年来，我专注接办刑事辩护案件，在办理每一件案件时，我都及时会见、认真阅卷、仔细研究、精心准备，取得无罪判决、不起诉、撤销案件、免予刑事处罚结果约5件，很多案件实现了重罪名改轻罪名或者部分指控事实或罪名不成立或有法定从轻、减轻处罚情节等有效辩护，取得了良好的辩护效果，充分保障了嫌疑人/被告人的合法权益。我的体会是，学习是我履行职责的较好法宝。律师是适用法律的专家，要想成为一个好律师就必须把学习放在首位。为此，我坚持每天学习新的法律法规。对常用的法律知识进行温故。同时坚持学习理论及实务知识，通过对经典案例和较高人民法院指导案例研究的学习，我的业务知识和执业技能得到了极大的丰富和提高。除此，还有其他学科知识的学习，比如金融知识、医学知识、证据学理论、侦查学、财务管理、工程学、人力资源管理、企业管理、信息工程、现代科学前言知识等，进一步充实了自己的知识面，更重要的是将复合型的知识变为本职的刑事辩护开拓视野。据不完全统计，截止目前为止我从事律师工作以来办理的各类刑事案件覆盖各个类型，办案和开庭的范围几乎涉及近大半个中国，我不完全统计，信手采摘几朵花絮如下：一、刑事部分典型案例1、为当街杀死二人被控故意杀人被告人王靖担任一审二审辩护，一审、二审均判处死刑立即执行，复核采纳辩护意见改判为死刑缓期二年执行；2、担任因债务纠纷引发杀人案江苏籍被告人房久东的辩护人，法援采纳了律师从犯，主观恶性小等辩护意见，使之得到了公正处罚；3、为浙江南浔地板余某业主侵犯著名商标“大自然”案担任辩护人，在侦查阶段经过提交不构成犯罪的律师意见，被公安机关采纳，撤销案件；4、担任被列为浙江省十大信用卡诈骗案之一的被告人张胜勇的辩护人，最后使其得到了从轻处罚；5、为杭州朱志芬容留他人卖淫案担任一审二审辩护人，使其得到公正处罚；6、为怀疑妻子有外遇而杀死妻子和一男子的四川彝族民工石海而古担任一审和二审的辩护人；7、担任公安民警陈仕川涉嫌贪污受贿、滥用职权案的辩护人，从轻处罚的辩护意见被采纳；8、为浙江某企业“跑路”老板姚伟涉嫌骗取银行贷款案担任辩护人，部分有担保的金额没有认定，部分辩护意见被法庭采纳，使被告人得到了公正处罚；9、为朱晓华涉嫌巨额骗局诈骗案担任辩护人并作无罪辩护，目前案件又被退回侦查机关；10、为桐乡市徐建福涉嫌盗窃案担任辩护人，在起诉阶段提交不构成盗窃罪律师意见并被桐乡市人民检察院采纳，退回公安机关撤销案件；11、为即将毕业误入传销的江西南昌某高校在校大学生蔡瑞涉嫌非法拘禁案作罪轻辩护，较终采纳律师意见，适用缓刑，使其学业没受影响；12、担任被告人陈永昌涉嫌盗窃、故意杀人案的一审和二审辩护人；13、担任刘某某网络“招嫖”电信诈骗案辩护人，使其得以从轻处罚；14、担任醉酒斗殴致他人昏迷后用棉被包裹捆绑于石板上丢弃河里灭迹故意杀人案辩护人；15、担任15年前抢劫杀死夫妻二案的辩护人......... 二、按照类别其他成功案例：· 危害公共安全类 · “罪刑法定”原则在辩护中的应用——杜某危险物品肇事案无罪辩护· 主观心态应属过失非故意——许某投放危险物质案辩护纪实· 破坏社会主义市场经济秩序类 · 罪刑法定原则和从旧兼从轻原则在辩护中的运用——管某某合同诈骗案无罪辩护· 贷款诈骗与贷款纠纷的区别——赵某贷款诈骗案无罪辩护· 正确区分选择性罪名——从杨某某窝藏包庇一案谈起· 行为人涉嫌合同诈骗陷囹圄 辩护人明释经济纠纷解冤屈· 犯罪构成要件中主客观相统一原则的应用· 侵犯公民人身权利民主权利类 · 纠集他人索债是否构成故意伤害罪——曹某某故意伤害案· 是故意犯罪还是正当防卫——李某某故意伤害罪· 来之不易的“不起诉决定书”· 捕捉案件细节 谨慎调查取证——艾某某强奸案无罪辩护纪实· “疑罪从无”原则的正确适用· 凭借专业知识推翻鉴定结论——陈某某涉嫌故意伤害侦查阶段撤销案件· 分析控方有罪证据 得出被告无罪结论——孙某非法拘禁案的无罪辩护· 雄辩的基础是对事实的准确把握——李某某故意伤害审查起诉阶段的无罪辩护· “诱因”不是刑法上的“原因”——孙某某过失致人死亡减轻处罚· 准确把握“多因一果”中的直接原因——一起离奇致伤诱发死亡案件的无罪辩护· 员工伤害他人致死 老板被控主谋——方某某故意伤害致死案的无罪辩护· 一刀毙命也可以是故意伤害——杨某某故意杀人案改变定性的辩护· 从故意杀人到故意伤害的演变——一起未成年人故意杀人案改变定性的成功辩护· 侵犯财产类 · “揭盖油井”属于财物还是自然资源——张某某等盗窃罪案· 以主客观相一致原则甄别共同犯罪中的无罪人——赵某某抢劫案的无罪辩护· 主体之辩 定性亦变——陈某某贪污案改变定性的成功辩护· 两辩“职务侵占罪”——李某某贪污罪改变定性辩护案· 从诈骗到职务侵占再到无罪的辩护——汤某职务侵占案· 刑法“不溯及既往原则”的适用——胡某某挪用资金案历经十年诉讼终获无罪辩护纪实· 正确适用刑法的溯及力原则——吴某某聚众哄抢公私财物案无罪辩护· 受委托验货与诈骗行为不能划等号——杨某某诈骗案无罪辩护· 案件多项事实中关联罪名的无罪辩护· 在经济犯罪案件辩护中巧用民事法律关系——赵某职务侵占案的无罪辩护· 罪与非罪的辨析——唐某某职务侵占案无罪辩护· 细节证据在网络犯罪案件中的应用· 分析犯罪特征 区别行为性质——方某某绑架案的无罪辩护· 年龄问题查不清 骨龄鉴定未成年· 妨害社会管理秩序类 · 知情并非通谋——陈某某贩卖毒品案无罪辩护· “零口供”与证据链的断裂——钱某某贩卖毒品案的无罪辩护· 仅有同案犯供述不能认定有罪——余某贩卖毒品案的无罪辩护· 因果关系不存在 有罪指控难成立——沈某寻衅滋事案的无罪辩护· 辩护的细节决定成败· 网络犯罪的构成之争——刘某某等人破坏计算机信息系统罪· 黑社会性质组织罪应具备四个法定特征——程某组织领导黑社会性质组织案改变定性辩护纪实· 律师在审查起诉阶段发挥好辩护作用——蔡某涉嫌包庇罪公诉机关作出不起诉案辩析· 证明标准在刑事诉讼中的应用——孙某某涉嫌包庇罪检察院作出不起诉案辨析· 先虚后实的结算行为不能认定为贪污· 贪污贿赂类 · 先虚后实的结算行为不能认定为贪污——周某某贪污案的无罪辩护· 正确适用从旧兼从轻原则——朱某某挪用公款案无罪辩护· 挪用行业协会公款行为的定性· 民营企业董事长不是国家工作人员——潘某某受贿案改变定性辩护· 如何区分挪用行为与借贷行为——袁某挪用公款案无罪辩护· 排除舆论干扰 无罪辩护成功· 原则与细节并重 静态与动态兼顾——戴某某贪污、滥用职权、提供虚假财会报告案的无罪辩护· 巧用起诉证据 辩白指控罪名——郑某受贿案无罪辩护· 一所房屋不同的法律关系——秦某贪污案受贿案的辩护· 剖析企业性质 把握挪用界限· 依法处分财产何罪之有· 犯罪构成要件理论助律师辩护成功——周某某贪污案的无罪辩护· 从十年刑期到撤回起诉· 利用职权给亲属分房并参加拆迁购房的行为不构成贪污罪——顾某某贪污案改变定性辩护成功· 严谨论证犯罪构成 缜密进行无罪辩护——杜某某涉嫌受贿罪及执行判决、裁定滥用职权罪的成功辩护· 审计报告有漏洞 事实证据存疑问· 一起交易型受贿的无罪认定· 国有参股公司工作人员职务犯罪的认定——齐某某涉嫌挪用公款罪贪污罪的是与非· 相近易混罪名的理性认定——占某某贪污案职务侵占案无罪辩护· 改革不完善和失误的责任不应由改革者承担· 依据借款协议履行出借款项的行为不是挪用公款——邱某某挪用公款案无罪辩护· 透过现象看本质 还原事实真相白· 渎职类· 一次疯狂试驾引发的罪与非罪 · 一起徇私舞弊抵扣税款案的无罪辩护· 借钱还钱不是受贿——王某某涉嫌受贿、失职致使在押人员脱逃案无罪辩护· 律师为法官辩护还其清白· 是认真履行职责还是玩忽职守——叶某某玩忽职守案无罪辩护· 明晰罪名 审查证据 还法官清白——褚某民事枉法裁判案无罪辩护三、其他疑难复杂案例案例一：{把握过失犯罪的特性，积极主动赔偿取得受害人谅解——魏某某重大责任事故罪从轻辩护成功获缓刑}【案情简介】魏某某系贵州籍打工仔，多年来一直在公司里从事铲车司机工作，但没有取得叉车操作的相关资格证书，在一次作业中因碰撞到叠放的成品倒塌，致使在现场工作的一位女员工死亡。【争议焦点】魏虽然是肇事者，但其是受雇劳动的职务行为，主观恶性较小。【辩护意见】又系初犯、偶犯，案发后能够如实坦白，认识到自己的过错并真诚悔罪自愿认罪。工厂对受害人积极筹措款项，一次赔偿给受害人家属72余万元并取得了谅解，被害人家属的精神上的安抚和失去亲人的痛苦减轻。由于外出务工的农民工的技能培训在许多地方都很欠缺，他们缺乏特殊工种上岗培训的机会，公司方面即雇主存在管理不到位、法治观念不够等。另一方面，如果在一个叠放较高的物品旁，受害人应该意识到会有一定危险，受害人自身或多或少有一些过错有关。辩护人综合上述情节，本着罪当其罚的原则，辩护人建议对被告人魏某某适用缓刑处罚的意见被法庭采纳。【审理结果】 案例二：{对于婚姻家庭矛盾激化引发的故意杀人犯罪，且被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或被告人有法定从轻处罚情节的，不应判处死刑立即执行——石海某某怀疑妻子出轨当场杀死正在幽会的妻子及其情人二人的故意杀人案}【案情简介】长期以来，因两被害人的婚外情使得被告人石海某某合法婚姻变得摇摇欲坠，被告人石海某某忍受着无法言喻的耻辱和伤痛，苦于自己没有什么文化，对于这种“家丑”如何处理找不到答案。他曾经想到过离婚，但他们这幢婚事是“亲上加亲”老亲（这里指三代以外旁系血统），又是青梅竹马。而与妻子有婚外情的却又是远房的一个长辈，这些违背伦理且惟妙惟肖的关系又难以向他人启齿。都在背井离乡打工，由于受环境、自身素质、法治观念等限制，在子夜的林地匍匐着一对男女窃窃私语，当他揭发两受害人的不齿行为是遭到了他们的威胁和挑衅，情景之下他做出了一个有悖道德和法律的非正常维权之举——用一种非常血腥的方法制服他们，【争议焦点】是故意伤害罪抑或是故意杀人？【辩护意见】辩护人认为，是一起典型的故意伤害，至多是激愤杀人。本案确有法律和情理能够包容之处。公正的判决能够为道德起到指引和引领之作用，在积极倡导社会主流价值观的今天，“第三者”将为人不齿为法不许，本案应该结合案发的特殊背景，两位被害人存在严重过错，在刑罚裁量时，应予适当宽宥，虽造成严重后果，罪该当诛，但不应适用死刑立即执行。【审理结果】一审以故意杀人罪判处被告人石海某某死刑立即执行，二审辩护律师的意见被采纳改判死刑缓期二年执行。案例三：{偿还自己为工厂担保的借款，不等同于以非法占有为目的，不构成诈骗罪——会计朱某某为工厂办理银行承兑汇票贴现涉嫌诈骗案}【案情简介】被告人朱某某担任湖州某材料厂会计，按照老板指示将二张面额一千万元的银行承兑汇票到银行贴现后，将其中270万元的贴现款用于偿还个人为该厂担保的借款，部分转给自己的女儿。被告人朱小华既不是被告人章某某所经营的某某防水材料厂的股东、董事，只是厂里一名普通职员或者担任了该工厂的财务会计而已，她与章某某也不是夫妻关系，也不是合伙关系，两者只是存在一般的劳动关系。即使归还了为被告人章所经营的某某防水材料厂所欠的、由被告朱某某提供担保的债务，也不能视为被告朱有非法占有的目的。一、被告朱某某主观上没有诈骗的故意诈骗罪是故意犯罪，作为财产犯罪的一种，诈骗罪主观故意的表现为以非法占有为目的，非法占有应该是没有合法依据的占有。在本案中，被告人朱某某在参与将涉案的银行承兑汇票贴现过程中以及偿付厂里的债务过程中，都是按照厂里负责人，即另一被告人章某某的指示，其主观方面的表现不具备上述“以非法占有为目的”的特征。 提请法庭注意的是：本案相关当事人在开始筹划贴现过程中，曾口头约定贴现后同意将部分贴现款留给章某某所经营的防水材料厂使用，后来涉案承兑汇票贴现后，也只是按照约定将部分的贴现款借给被告人章所经营的防水材料厂里周转，这在被告人章某某、朱某某以及其他涉案人员的多次口供中都能相互印证。在办理承担汇票贴现过程中，被告人朱某某还多次规劝和提醒被告章克明这样说：“只转给他们60%，我们用40%，谁的钱都是钱，没有这样的好事，其他参与人可以跑掉，但我们有工厂，是跑不掉的。”其主观意思非常明确，不愿意参与其中或者有其他不法意图。后来，在涉案承兑汇票贴现不成时，朱某某又再次规劝被告章克明：不要再做了！即不要再去为这些涉案票据贴现的意思。由此可见，被告人朱主观上根本没有企图占有这些汇票贴现款之主观故意，也没有与他人共同的主观犯意。二、被告朱某某没有实施诈骗的客观行为在整个过程中，被告朱并没有实施“虚构事实、隐瞒真相”的诈骗行为。表面上，被告朱似乎参与了涉案票据的贴现活动，起先她是因为另一被告人章某某没有驾驶资格，充当其司机去上海接人，直到从常州去杭州的路上中途返回时才知道是票据贴现，当她知到这些以后，她还理性地劝告章某某等他人，不要去违法冒险！实质上，被告朱某某在涉案票据贴现过程中，充其量只是一个随从的角色，自己始终是雇员身份。当她对办理这些承兑汇票贴现行为存在种种疑问时，老板章某某总是不让她多问，也不让她知道贴现以后的事情。与其是说她参与了本案的涉案承兑汇票贴现活动，还不如说她仅仅是履行一个会计的职务行为而已——按照惯例，企业的票据业务都是由会计去银行办理的。当另一被告人章安排将部分票据贴现款转给防水材料服务部账户时，让朱某某按照 “清单”还款也是章某某安排的。还款“清单”上面列明的所有债务，都是章所经营的防水材料厂的债务，被告朱仅仅按照章所列“清单”上的债务一一偿还，只是尊照章的旨意而已，不是自己的主观意图。首先，被告章让转入防水材料服务部的资金来源，朱某某并不知情；其次，章某某口口声声对被告人朱某某谎称是与山东几个朋友合伙借来的钱；最后，偿还的是防水材料厂厂里的债务，而非其个人债务。朱某某没有诈骗的客观行为。从这被偿还的债务来看，这几笔债务尽管其中一位担保人是朱某某，但该债务尚处于不确定之中，但均不是到期的现实债务，其中750万元的借款债务有防水材料厂的土地使用权抵押，抵押权享有优先权，在债权人没有实现抵押权之前，我们有理由认为防水材料厂有偿付能力。两笔债权还有另一位担保人。朱某某与章某某没有共同犯意，也无从知晓她按照章某某旨意偿还厂里的这几笔债务的真实目的。再说，涉案票据均非朱某某虚构事实、隐瞒真相而取得。二、虽然部分票据贴现款是被占用了，但这是涉案票据贴现前相关当事人是有约定——即部分贴现款借给章克明湖州明华防水材料厂使用，尽管双方没有形成书面借贷合同，其实质是一种不规范的民间借贷。刑法有谦抑性原则，民事案件不能随意刑事化，相关当事人完全可以通过其他途径进行维权或者取得票款。刑罚是较严厉的一种惩罚手段， 刑法谦抑的内容表现在刑法的有限性、迫不得已性和宽容性。只有在不得而已之下方可适用之，也就是刑罚的谦抑性原则。被告章克明让被告朱将本案涉案金额的票据贴现款偿还了他所经营的防水材料厂的债务，实质上就与委托贴现人，即持票人形成了民事上的债权债务关系，且本案相关涉案人员在贴现前均承诺：被告章某某可以使用该贴现款的40%。另一方面，章某某所经营的防水材料厂工厂经营状况良好，销售旺盛，资产与负债基本平衡，不存在资不抵债的情形。另悉，根据当地发展规划，工厂也即将列为拆迁计划，如果被征用，将会获得一笔丰厚的补偿款。如果工厂不被征用的话，那么，防水材料厂拥有土地、厂房、设备等固定资产，有偿还能力，并不是完全没有履行能力，也没有出现面临破产倒闭的境地。也就是说，如果这部分票据贴现款在承诺归还的期限届满后不能偿还的话，那么，受害人完全可以通过民事途经追索这些票款。区分有无诈骗的主观意图，应该考察有无实际履约能力、偿还能力等。行为人较初进行的完全是正当、合法的民事行为，并且主观上只是暂时借用今后偿还，尽管事后由于种种原因，导致没能按期偿还，甚至失去偿还能力，造成债权人一定经济损失。这也仅仅是民事债务纠纷，主观上没有非法占有对方财产的故意，客观上没有虚构事实或者隐瞒真相的行为，所以不能以诈骗罪论处。三、公诉机关对被告朱某某诈骗罪的指控，违背了主客观相统一的定罪原则辩护人注意到，起诉书是根据《刑法》*同犯罪的规定和一般理论指控被告朱的，按照共同犯罪的构成要件，首先应当有诈骗的共同故意，特别是与另一被告章克明的一致故意，即需要存在意思联络与沟通，认识到他们的共同犯罪行为会发生社会危害性，并决意参加共同犯罪，希望或者放任这种结果发生的心理状态。关于共同犯罪故意的形成，相关卷宗之中并没有证据予以充分证明。被告朱也确实从来就没有想以非法占有为目的将该票据贴现款占为己有，她按照章某某的旨意归还了其经营的防水材料厂的债务，主观上，朱某某没有非法占有目的，客观上，她也没有占为己有的行为表示。因此，朱某某不构成诈骗罪。整个票据贴现过程，仅仅是缺乏与持票人（受害人）达成将部分贴现款借给章某某的防水材料厂的书面借款协议而已，难道没有借款书面协议就构成了诈骗吗？四、公诉机关对于朱某某的指控，既不符合证明对象要求，也未达到法定证据标准证明对象是需要用证据加以证明与本案有关的各种问题和事实。根据较高院《关于执行若干问题的解释》第52条的规定，需要适用证据进行证明的案件事实包括（1）被告的身份；（2）被指控的犯罪行为是否真实存在；（3）被指控的行为是否是被告所实施；（4）被告有无故意，行为的动机、目的等等；（5）实施行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；（6）被告的责任以及与其他同案人的关系；（7）被告的行为是否构成犯罪，有无法定或约定的从重、从轻、减轻处罚以及免除处罚的情节；（8）其他与定罪量刑的事实等8个方面就本案而言，公诉机关指控被告诈骗罪成立的证明对象至少有三个：（1）有证据证明朱某某有犯罪故意，即证明朱有侵占涉案该票据贴现款的故意；（2）有证据证明朱虚构事实或隐瞒真相；（3）有证据证明朱用此款偿还了个人债务，但事实上是偿还了工厂的债务；所以，公诉机关对于被告朱诈骗罪的指控，不符合证明对象的基本要求。根据《刑事诉讼法》的相关规定，有罪判决的证明标准时“案件事实清楚，证据确实充分”。在本案中，这一要求必须要有证据证明下列事实：1、案件事实均有必要的证据予以证明，仅以票据贴现款偿还了湖州新明华防水材料厂的债务不能证明被告就是以非法占有为目的；2、证据之间，证据与案件事实之间的矛盾未得到合理的排除；3、对案件事实的证明结论是唯一的，排除了其他的可能性，证明力必须证明到“必然性”，排除“或然性”；4、经查证的每一个证据均需具有证明力。本案中，控方所举大部分是另一被告章某某等其他涉案人员的供述等言词证据显然缺乏证明力。只有以上各个方面同时具备，才能认为是达到了有罪判决的证明标准。根据上述分析，辩护人认为：公诉机关对被告朱某某诈骗罪的指控，从诈骗罪的主观方面，客观方面，主观和客观四个构成要件上来看，均不能成立。相反，法庭调查的证据能够证明，被告朱某某无罪的事实，依法应当宣判被告朱某某无罪。法庭最后采纳了我的辩护观点，认为一审判决事实不清、证据不足，把案件发回给检察院。不久后，检察院将该案件退回给公安机关，嗣后，公安机关作出撤销案件的决定。告诉你，什么样的案件一定要聘请律师
告诉你，什么样的案件一定要聘请律师在百度等引擎里搜索“律师李广健”获详情普通老百姓不经意也会遇到一些纠纷，通过人民法院解决这些纠纷和矛盾，就是我们平常所说的打官司。在中国传统文化影响下，老百姓都是“厌讼”的，不是万不得已，一般情况下不会闹到法庭上的。随着**的进一步深入，法律知识的增多和法制观念的提高，有理拿到法庭上去说，“给我一个说法”，沐浴法律的公平正义已经成为人们较基本的愿望，那么，是不是自己就能上法庭说理呢？万一有理说不出怎么办？当自己一遇到纠纷是聘请律师好还是经济节约一点自己赶鸭子上架呢？建议您不妨从以下几个方面来评判。首先，从律师和法律本身来看。自2002年起我国实施了司法考试制度，律师都要受过高等本科教育才能取得考试报名资格，通过国家司法考试才能取得法律资格，在完成了规定的一年实习考核合格后才能成为律师，因此，现代的律师素质普遍较高。法律是人类社会行为规范的总结，也一门博大精深的学科，“法律的生命不是逻辑而是经验”。律师的工作主要在于适用法律、理解法律、阐释法律。律师的主要优势在于，他们有较为扎实的理论功底及实际操作经验，驾驭案件更娴熟，思路更宽广、更实际，能够比较准确地把握案件的发展方向，工作效率更高。所以，律师对一场官司的结果起着非常重要的作用。从某种意义上来讲，请律师与不请律师的结果完全会不一样。其次，从经济方面考虑。除了法律援助外，聘请律师就要支付律师费，当事人的诉讼成本增加，确实需要付出代价。其实，绝大多数案件通过律师的努力，是能够取得效果的，聘请律师所花去的代价与律师为自己可能能够争取到的利益相比来说，律师费都是微不足道的。如果您太注重律师费问题，这是可能本末倒置的。另外，请律师还在一定程度上给对方当事人心理压力，从而使案件容易得到调解处理，提高诉讼效率。那么，什么样的案件或者什么情况下可以不请律师办理？一些案情非常明了，争议标的不大，事实清晰的案件，如小额民间借贷、无财产的离婚、抚养关系等案件，如果当事人有一定的法律基本知识，又熟悉法庭程序和证据规则，为了减少自己的诉讼成本，不一定要聘请律师。律师李广健提示：那么，在什么情况下应当请律师或者非请律师不可呢？ 如果你想诉别人，而自己对案件事实表达不清，又不知如何梳理自己的思路，不知如何提出自己的诉请，或者别人诉你，而你却有你的一些理由，却没有必要的法律知识，没有庭审经验，也不懂举证规则，更不知道怎样更有效地运用法律法规去反驳或者反诉，在这种情况下，建议当事人还是应当请律师为好；其次，案件疑难、重大、复杂，关系到家庭幸福、事业发展、前途命运，乃至身家性命，就要考虑聘请专业资深律师或者知名大律师；另外，行政案件和刑事案件由于对抗性强，失之毫厘谬以千里，这类案件中是否有律师参加，结果说不定截然相反。举个例子，比如有被告人的自然情况为“18岁”，这个“18岁”是周岁还是虚岁呢？律师就要考虑这个问题，这个问题可能就关系到法官量刑。再比如被告人能否适用缓刑？有的案件只要增加坦白、赔偿、自愿认罪等情节就可以适用非监禁刑。如果有辩护律师的帮助，自然结果就不一样。还有一种情况就是，如果你没有时间和精力顾及案件，或者不想去法院、不想与对方当事人在法庭见面，也可以考虑全权委托律师去处理。总而言之，有律师参与案件对判决只有益处没有坏处，这是毫无疑问的。律师是当事人合法权益的维护者，是公平正义的捍卫者，有条件的当事人，无论在刑事案件、行政案件，还是民事案件中，聘请了律师帮助只有好处是没有任何坏处的。李广健律师提醒：如果您遇到了非常重要的麻烦必须要聘请律师，而自己的经济又很困难，承受不起律师费怎么办呢？遇到这种情况，只要您符合《法律援助条例》规定或者国家相关规定的规定申请法律援助。法律援助是政府免费指派律师为您提供帮助。如果您不符合法律援助条件，只是因暂时无法支付律师费用，您可以根据案件的具体情况与律师事务所达成服务协议，或者委托风险代理。您可以缓交律师费或者根据实际胜诉情况支付律师费。现在，很多地方都实行区间协商收费，实在是有困难的，律师事务所也会考虑到当事人的经济承受能力，缩小收费比例的。总之，千万不要因为请律师费问题，而放弃请律师帮助的机会和权利。要知道，正义往往不是廉价的。无论是用法律武器来维护自身的合法权益和争取较大的利益，有时需要付出一些成本和一定的代价，因为这样之后，面对您最后所得到结果才会安心。因为，您已经付出过，也曾努力地做了。2013-6-17李广健律师简介：浙江浔溪律师事务所主任律师。不仅仅只是律师，还是经济师、工程师、高级人力资源管理师等；他独创的“经济增益、技术专长、人脉添彩”三者合一的诉讼方法，他的励志故事先后被《中国教育报》等媒体杂志专题报道。在各个搜索引擎中以 “李广健律师” 为关键词搜索浏览他的办案心得和法学论文。 走过半个世纪的人生路，历经千百案卷的风雨雷。不同个案丰富了法律功底和诉讼策略，系列案情提升了专业技巧和法律智慧，坎坷沧桑的人生经历，让他拥有更高的视角和更远的境界，复合型的知识结构使他具有多方位对真理和事实的把握，常年驰骋沙场磨砺出坚忍无畏不屈不饶的品格，善于处理疑难复杂的案件是他的特长。李（理性智慧）广（广博通达）健（稳健致胜）已经成了他的品牌符合。由他办理的疑难案件，曾荣登中央电视台12套，还被《浙江法治报》等媒体作为经典案例。他担任2010年1月发生在某大街上主犯王靖持刀当场杀死二人的重大恶性故意杀人的刑事案件中辩护人，主犯一审和二审均被判处死刑立即执行，在他的努力下，较高人民法院采纳了他的辩护意见“枪下留人”，适用了死刑缓期二年执行，创造了不必立即执行死刑的特别案例；还在未成年人陈某故意伤害（致人死亡）案和杨某故意伤害致人重伤（脾脏摘除）等案件均获缓刑的辩护中，彰显了辩护才干和驾驭复杂大案要案的能力，赢得了声誉和尊敬。他代理的某装潢设计有限公司与当地知名企业合同纠纷案件，较终在二审改判和再审胜诉，很好地维护了当事人的合法权益和法律的公正，体现出良好的综合素质和专业能力。公安部督办的“浙皖毒狗肉”案、“中国澳门赌博”案、网络诈骗案、高科技计算机软件新型犯罪等一些复杂疑难的重要案件都摆上了他的案头,还有一些外地当事人慕名而来...... 做律师绝不能是为了钱！他深知，自己之所以能够从一芥草根成为一位专职律师，不是因为个人的才能，而是社会和时代提供了机遇和舞台，出生于农村经济落后家庭的他，有着比别人更顽强的毅力，有着巅峰谷底坎坷经历，深切地体会到处于困境中得当事人较需要什么。所以，非凡的人生阅历使他从来不把做律师只是去为了赚钱，而把能够帮助别人视为自己的一种幸福和快乐——这就是他始终坚守的职业本色。李广健律师近年办理辩护成功刑事案例选
李广健律师近年办理辩护成功刑事案例选浙江浔溪律师事务所李广健案例一：{对于婚姻家庭矛盾激化引发的故意杀人犯罪，且被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或被告人有法定从轻处罚情节的，不应判处死刑立即执行——石海某某怀疑妻子出轨当场杀死正在幽会的妻子及其情人二人的故意杀人案}【案情简介】长期以来，因两被害人的婚外情使得被告人石海某某合法婚姻变得摇摇欲坠，被告人石海某某忍受着无法言喻的耻辱和伤痛，苦于自己没有什么文化，对于这种“家丑”如何处理找不到答案。他曾经想到过离婚，但他们这幢婚事是“亲上加亲”老亲（这里指三代以外旁系血统），又是青梅竹马。而与妻子有婚外情的却又是远房的一个长辈，这些违背伦理且惟妙惟肖的关系又难以向他人启齿。都在背井离乡打工，由于受环境、自身素质、法治观念等限制，在子夜的林地匍匐着一对男女窃窃私语，当他揭发两受害人的不齿行为是遭到了他们的威胁和挑衅，情景之下他做出了一个有悖道德和法律的非正常维权之举——用一种非常血腥的方法制服他们，【争议焦点】是故意伤害罪抑或是故意杀人？如果构成故意杀人（当场死亡二人），是否应当处以极刑？【辩护意见】辩护人认为，是一起典型的故意伤害，至多是激愤杀人。本案确有法律和情理能够包容之处。公正的判决能够为道德起到指引和引领之作用，在积极倡导社会主流价值观的今天，“第三者”将为人不齿为法不许，本案应该结合案发的特殊背景，两位被害人存在严重过错，在刑罚裁量时，应予适当宽宥，虽造成严重后果，罪该当诛，但不应适用死刑立即执行。【审理结果】湖州市中级人民法院一审（2014）浙湖刑初字第46号《刑事判决书》，以故意杀人罪判处被告人石海某某死刑，剥夺政治权利终身；浙江省高级人民法院二审（2015）浙刑一终字第80号《刑事判决书》，撤销一审对被告人石海某某的部分量刑，以故意杀人罪判处石海某某死刑，缓期二年执行。辩护律师的死缓意见被采纳。 案例二：{偿还自己为工厂担保的借款，不等同于以非法占有为目的，不构成诈骗罪——会计朱某某为工厂办理银行承兑汇票贴现涉嫌诈骗案}【案情简介】湖州某某材料厂老板通过朋友关系介绍，在未支付对价的情况下向他人“购得”二张面额一千万元的银行承兑汇票，然后立即让担任该厂会计的朱某某，设法将该二张银行承兑汇票到银行贴现，贴现后按照老板指示将其中270万元的贴现款用于偿还个人为该厂担保的借款，将其中900万元支付给中间人，剩余部分转给了自己的女儿。公诉机关以诈骗罪起诉该厂老板章某某和会计朱某某。【争议焦点】朱某某是否构成诈骗罪？【辩护意见】被告人朱某某既不是该材料厂的股东、董事，只是厂里一名普通职员或者担任了该工厂的财务会计而已，她与老板也不是夫妻关系，也不是合伙关系，两者只是存在一般的劳动关系。即使归还了该材料厂所欠的由其提供担保的债务，也不能视为朱有非法占有的目的。诈骗罪是故意犯罪，作为财产犯罪的一种，诈骗罪主观故意的表现为以非法占有为目的，非法占有应该是没有合法依据的占有。朱某某在参与将涉案的银行承兑汇票贴现过程中以及偿付厂里的债务过程中，都是按照老板的指示，其主观方面的表现不具备上述“以非法占有为目的”的特征。朱主观上根本没有企图占有这些汇票贴现款之主观故意，也没有与他人共同的主观犯意。该材料厂拥有土地、厂房、设备等固定资产，有偿还能力，并不是完全没有履行能力，也没有出现面临破产倒闭的境地。区分有无诈骗的主观意图，应该考察有无实际履约能力、偿还能力等。仅仅是民事债务纠纷，主观上没有非法占有对方财产的故意，客观上没有虚构事实或者隐瞒真相的行为，所以不能以诈骗罪论处。公诉机关对朱诈骗罪的指控，违背了主客观相统一的定罪原则辩护人认为：公诉机关对被告朱诈骗罪的指控，从诈骗罪的主观方面，客观方面，主观和客观四个构成要件上来看，均不能成立。相反，法庭调查的证据能够证明，被告朱无罪的事实，依法应当宣判被告朱无罪。【审理结果】山东省菏泽市人民检察院以菏检公刑诉（2014）30号《起诉书》，指控老板章某某和朱某某涉嫌诈骗罪，2014年9月15日本案在山东菏泽市中级人民法院一审开庭后，一直未宣判，2015年春节前夕被告人朱某某被释放，案件退回菏泽市人民检察院作撤诉处理。（附起诉意见书） 案例三：{办案民警违规带家属会见嫌疑人不构成滥用职权罪——民警陈某某滥用职权、贪污受贿案}【案情简介】民警陈某某在办案过程中，示意在其帮助下可以取保候审，在接受嫌疑人家属4万元“帮助感谢款”后将涉嫌犯罪的嫌疑人的家属带至看守所私自会见，私自与外界通话联络，给案件处理造成一定影响。【争议焦点】办案民警携带嫌疑人家属共同会见是否构成滥用职权罪？【辩护意见】办案民警携带嫌疑人家属共同会见嫌疑人，这与利用职权无关，这仅仅是违反会见嫌疑人的相关规定，是一种违规违纪行为。刑事拘留决定并非民警陈某某个人行为，是一种国家司法行为；陈某某只是一般非领导职务的普通民警，没有职权，没有决定权，也没有利用职权，只是利用看守所监管不严之疏漏，也没有造成后果，所以不构成起诉书指控被告人陈某某对指控犯滥用职权罪。关于贪污罪从轻处罚的理由是：陈某某利用公安派出所夜晚值班在人员安排方面配备不到位（往往都是一个民警搭配几个保安人员出警），在接到群众举报赌博活动的执法过程中，一个人清缴赌场赌资进行违规操作，有机可乘系临时起意涉足犯罪，公安机关内部管理上，特别是在夜晚出警人员配备上、监管上存在疏漏等。辩护人建议判处三年以下有期徒刑。【审理结果】湖州市南浔区人民法院以（2014）湖浔刑初字第454号《刑事判决书》，判处被告人陈某某滥用职权罪有期徒刑六个月；犯受贿罪判处二年九个月；犯贪污罪判处九个月，决定执行有期徒刑三年。 案例四、{征得村民小组长同意砍伐村里的林木不构成盗窃罪或者滥伐林木罪——许某某砍伐村级公里两旁的林木并出售案}【案情简介】许某某所在的村级公路两旁长着一些粗大成材的水杉，因为修路的原因，他经村民小组长陆某某同意将三十六棵约有10立方米的水杉树木砍伐后并出售。事后，**接到群众举报后，立案侦查，以盗窃罪移送桐乡市人民检察院审查起诉。【争议焦点】村级公路两旁的林木是否属于《森林法》中的林木？是否构成滥伐林木罪？砍伐该林木并出售是否构成盗窃罪？【辩护意见】许某某主观上没有以非法占有有目的，实施秘密窃取的行为，因为他是大白天众目睽睽之下砍伐。他在砍伐之前报告给村民小组长陆某某并经过其同意后，才实施砍伐的。作业时间是白天，帮助作业的辅助人员又都是本村村民，销售款部分上交给小组长陆某某。所以，不符合盗窃罪构成要件。其次，辩护人注意到**的移送起诉意见还可能与检察院起诉罪名不一致，故特在律师辩护意见中进一步对公诉机关可能涉及指控的滥伐林木罪进行阐明。滥伐林木罪在客观方面表现为违反国家保护森林法规，未经林业行政主管部门及法律规定的其他主管部门批准并核发采伐许可证，或者虽持有采伐许可证，但违背采伐证所规定的地点、数量、树种、方式而任意采伐本单位所有或管理的，以及本人自留山上的森林或者其他林木的行为。《森林法》第28条第3款规定:“铁路、公路的护路林及城镇林木的更新采伐,由有关主管部门审核发放采伐许可证。”《公路管理条例》第22条第3款规定:.‘公路两侧树木不得任意砍伐,需要更新砍伐的,必须经公路主管部门批准。”问题的关键在于村级公路不属于上述法律法规规定的“公路”，村级公路两侧的树木的权属是该村，该村民小组陆的允许行为构成表见代理村委会。【审理结果】该案由桐乡市**以桐公移诉字（2013）第1295号《起诉意见书》移送桐乡市人民检察院审查起诉。经该院审查后，采纳辩护律师的意见，将案件退回公安机关，公安机关作出撤案处理。 案例五、{员工向雇佣公司即使提供了与工厂生产经营有关的相关信息，也不构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪收益罪}【案情简介】嫌疑人沈某某系桐乡市某染整公司司机，在经过道路的旁边有低价丝光全羊毛出售，于是他便将该信息转告给了雇佣自己的染整公司。公司根据其提供的线索和信息，让其开车去看货并收购，当场被抓获。事后得知该羊毛系他人通过非法侵占方式取得。公安机关立案后，以其涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪收益罪移送公诉机关起诉。【争议焦点】沈某某作为公司员工提供来路不明的商品信息，并开车前往收购是否构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪收益罪？【辩护意见】沈某某向雇佣自己的用人单位提供与生产经营有关的采购信息是一种忠诚行为，他没有义务去弄清商品来源。他没有决策权决定是否去收购。他与公司是劳动关系，当天让他去现场是履行司机职务。商品低价采购利益与他无关，主观上没有掩饰、隐瞒的动机和愿望。故不构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪收益罪。【审理结果】案件移送至桐乡市人民检察院后，律师及时提供了辩护意见。不构成犯罪的意见被公诉机关采纳，将案卷退回至桐乡市**，2015年9月6日公安机关以桐公终侦字（2015）第39号《终止侦查决定书》决定终止对沈某某的侦查。 案例六、{两方就餐时发生摩擦引发肢体冲突造成对方一人重伤，肇事者孙某不构成故意伤害罪——孙某某寻衅滋事案}【案情简介】孙某某和三个同伴一起就餐时因挪动凳子与邻桌正在用餐的几个陌生人发生摩擦，继而动手打人。互殴过程中，孙的同伴谢某某用脚踹一个受害人的腹部，致其脾脏破裂达重伤二级。 【争议焦点】肇事者孙某某是否对受害人承担故意伤害还是寻衅滋事刑事责任？ 【辩护意见】担任孙某某的律师后及时与公诉机关沟通建议以寻衅滋事罪起诉孙某某的意见被采纳。 孙某某非策划者、组织者、指挥者，案发是饭店用餐过程中，具有偶然性，主观恶性不深，社会危害性不大，其自愿认罪、极力赔偿并取得受害人谅解，有明显的认罪悔罪表现，又系初犯；受害人饮酒行为，受酒精刺激有过错。根据宽严相济原则，建议对被告人孙某某适用缓刑。 【审理结果】湖州市吴兴区人民法院（2015）湖吴刑一初字第652号《刑事判决书》，以寻衅滋事罪判处孙某某有期徒刑一年九个月，缓刑二年三个月。 案例七、{仅凭戴头盔的监控录像又没有其他证据证明且其本人否认不能认定为本案嫌疑人——潘某某涉嫌盗窃摩托车案}【案情简介】2015年7月22日潘某某因涉嫌盗窃系列摩托车被湖州市南浔区公安分局刑事拘留，后改为*地点的监视居住。主要证据是有监控录像中作案画面中一个由他很像的戴头盔的中年男子，摩托车上留有其指纹等。【争议焦点】能否确认系列摩托车被盗即是办案嫌疑人潘某某所为？【辩护意见】律师会见后根据嫌疑人的陈述，立即向公安机关提交了难以认定系列摩托车盗窃案潘某某系嫌疑人的辩护意见。理由是：监控录像的录像中有一个和潘某某相仿的戴头盔的中年男子，但所有都是侧面像，仅凭侧影很像，因为不是正面，不能由此断定是潘某某。摩托车上留有其指纹和地面留有与潘某某DNA一致的血迹，存在多种可能性，如交通事故、挪车等，没有唯一性和排他性，缺乏完整的证据链，嫌疑人对象存疑，其本人辩解又有一定可信性，故辩护人建议公安机关撤销案件。【审理结果】公安机关非常重视辩护律师的意见，2015年9月30日变更强制措施为取保候审，2016年9月29日作出撤销案件决定。 案例八、{与女朋友分手后因为未支付其工资便拿走女朋友家委托其经营商品不能认定为盗窃——未婚夫杨某某盗窃其女朋友家委托其经营的电脑案}【案情简介】杨某某高中毕业后就没有继续深造，经人介绍杨某某与陆某建立恋爱关系处男女朋友。小陆继续就读浙江省内某大学。女朋友家开始了几家电脑经营店苦于人手有限，于是就将其中的一爿店交给了杨某某打理。杨某某雇佣了其另一位高中同学王某某协助其经营该电脑店。恋爱关系存续期间杨某某一直难以启齿向小陆家里索要工资报酬，一年后，恋爱关系终止，于是杨某某就向业主小陆母亲付某某索要工资报酬，无果后，便将交由其打理的电脑店里的价值9975元电脑、手机等物品拿走了。【争议焦点】杨某某的行为是否构成盗窃罪？【辩护意见】杨某某不构成盗窃罪，理由是：1、杨某某没有盗窃意图，将电脑、手机等物品拿回家，只是因为他们恋爱关系终止后，他就不愿意再继续经营该店，歇业后以免店里有可能会遭受失窃等不测；2、本身一直没有支付其工资，并且还赊欠王同学约7、8仟元的工资，可以“以物偿薪”，只是方法欠妥；3、不是秘密窃取，是利用职务之便，至多是一种侵占行为；4、他想利用这种方式修复或者迫使与业主女儿小陆再续恋爱关系；5、本案是一种劳资纠纷案而非刑事案件。如果构成该罪，但应该有所区别，应该酌情从轻，因为事出有因，因为受害人有过错。【审理结果】湖州市南浔区人民法院（2016）浙0503刑初9号《刑事判决书》，判处杨某某犯盗窃罪有期徒刑6个月并处罚金7仟元。 案例九、{大学生创业中遇到挫折，一念之差误入歧途，对此应该有所宽宥——某重点大学毕业生刘某创办信息科技公司并担任法人涉嫌诈骗案}【案情简介】刘某从某重点高校毕业后回到自己的家乡开始创业-创办一家信息科技有限公司并担任公司法人兼总经理。公司专门为客户提供电子信息传输技术。一天，刘某在网上结识了一位“大客户”声称合作开发一种新型信息传播软件，吹嘘该软件已经进入了试用期，让他也试用试用用后发现不足帮助完善，刘某便信以为真，开始“试用”这个软件，而这个所谓的软件电子器就是连续发送短信的伪基站。他按照合作意向去履行了——他和他弟弟刘乙开车前往江浙一带流动向不特定对象发送诈骗短信并从中分得2万元收益，直至案发。【争议焦点】刘某是否构成诈骗罪？如果构成，能否适用缓刑？【辩护意见】首先，刘某不构成诈骗罪，理由是：刘某没有非法占有为目的的主观意图，没有虚构事实，自己受欺一直骗蒙在鼓里，获得的2万元也一直被认为是对方给与的报酬。其次，如果构罪，则是在创业创新中遇到的一种风险——即市场诱惑。因为刚刚走出校门的大学生们经不起各种诱惑或者缺乏一定的社会见识和社会经验，因此涉嫌犯罪时社会应该对其有所宽容，适用法律时应该酌情从轻或者尽量适用缓刑，以免伤及他们的创业创新信心。辩护人建议适用缓刑。【审理结果】安吉县人民法院以（2016）浙0523刑初58号《刑事判决书》，判处刘某犯诈骗罪有期徒刑9个月，缓刑一年六个月，并处罚金三千元。 案例十、{一个离异单身男人在陌陌上结识了一个涉世未深的未成年女孩声称要和她结婚，以欺骗的方式许诺给她买金器，许诺给她钱财，企图占有她，甚至要强暴她，她玩他的手机时发给自己7200元红包，不构成盗窃罪——未成年人王某盗窃案}【案情简介】未成年人在陌陌上聊天认识了杨某某的男人，杨某某很快就约她见面，当天一起吃炒饭，一起逛街时给她买了一件100元的寸衫，说是要和她结婚，要跟她买黄金首饰，到了金店后男子又借故离开，然后又要到女孩住宿的宾馆聊天。女孩不肯，便塞给她一张空的银行卡并告诉她密码，以表示自己的诚意。到了宾馆后，该男子马上提出要和她发生性关系。女孩坚持不肯。该男子离开后，女孩去试刷该银行卡后才知悉是空卡。之后，杨某某一直联系她，让她去他那里。报着一种报复心态女孩去了他上班的集体宿舍。期间，女孩一直期盼兑现他的承诺，但一直没有等来，在集体宿舍的三个晚上，杨某某司机几次强行脱去她的内裤与她发生关系未成。在最后一个晚上，女孩趁他熟睡之际用他的手机绑定银行卡发给了自己7200元红包，便一走了之。【争议焦点】未成年人王某是否构成盗窃罪？该男子杨某某是否成立强奸未遂罪？【辩护意见】未成年人王某不构成盗窃罪。未成年人王某涉世未深，难以识破他人的伎俩。杨某某系离异，寂寞难熬，寻求刺激，在陌陌上聊天见王某年幼无知，便编造了一些花言巧语，如要和她结婚、给她买黄金首饰等物品，以一些小恩小惠骗取王某的信任，然后达到不可告人的目的。他使用一张空的银行卡企图使王某就范的伎俩被王某识破后又企图借以“男女朋友”之名强暴她——在其宿舍里，趁夜深无人之际几次强行拉扯险些撕破王某的内裤.......，无论从主观上还是客观上离异年纪已经达到33岁的杨某某均构成强奸罪（未遂）,应该受到法律追究。未成年人王某一时气愤，以手机红包方式兑现他之前的部分承诺，不属于秘密窃取范畴，不构成盗窃罪——因为手机是杨某某自愿交给她玩的，他应该意识到在手机被他人使用过程中可能出现转款、发红包等行为，他是知情的不属于王某秘密窃取，更何况杨某某之前多次承诺给她钱物。本案系杨某某以金钱等为诱饵利用企图性侵未成年人的典型案例。未成年人无罪且不应该受到法律追究。【审理结果】2016年7月11日湖州市南浔区人民检察院作出浔检未检附不诉（2016）7号《附条件不起诉决定书》，决定对未成年人王某附条件不起诉。 案例十一、{与醉酒状态的卡拉OK包厢陪酒女事先有约开房不构成强奸罪——徐某某涉嫌强奸案}【案情简介】2014年12月31日徐某某邀约几个朋友去KTV唱歌娱乐，期间，有几个陪酒女过来一起喝啤酒，其中有个叫孙某某的未成年陪酒女与大家一起喝得比较欢。席间，她的头几次依偎在徐某某的肩上，似乎对他有好感。徐某某轻声附耳告诉她：我们等等去外面开房，她沉默。过了一段时间，徐某某以送她回家的名义，他们两位提前离开。徐按照孙某某提供的路线、地址用自己的轿车送她回家。途中，徐某某看到一家宾馆，便用自己的身份证开好房间扶着已经不能站立的她上楼进入房间......次日清晨，徐某某仍下四百元钱独自离开宾馆。孙某某醒来发现自己没有回家又一丝不挂，打电话给她的小姐妹询问昨天晚上的情况，她的小姐妹报了警。【争议焦点】徐某某是否构成强奸罪？【辩护意见】1、徐某某和受害人孙某事先有约，不违背妇女意志；2、在一开始喝酒之际，孙某某对徐某某有暧昧之举；3、事后，受害人报警意愿不强烈；4、受害人孙某某陈述有多处自相矛盾。故此，本案认定徐某某构成强奸罪的事实不清、证据不足，不能以强奸罪定罪量刑。【审理结果】2015年9月14日湖州市南浔区人民检察院以浔检未检刑不诉（2015）12号《不起诉决定书》，作出对徐某某不起诉决定。 案例十二、{你情我愿，各有所图，偷情时被儿媳发现碍于面子报案泼污水，不构成强奸罪——崔某某涉嫌强奸案}【案情简介】山东客商崔某某常年在湖州市织里童装市场上采购各类儿童服装，因为他自己在滕州有几个门店。2016年5月初的某一天他像往常一样在织里童装市场寻找自己需要采购的童装偶然来到只有一个面相和善的中年妇女的店铺，妇女是为儿子守店。互聊中，两人从童装聊到个人生活、感情方面，迅速来电擦出火花，心有灵犀一点通，临别时崔某某深吻了一口眼前的这位多年前因交通事故失去丈夫的张某某，并相约次日下午两人行媾合之好。崔某某次日依约来到了张女士租用房屋内，正当他们在床上翻云覆雨之际，突然闯入不速之客，张某某的儿媳刹那间推开了房门......非常尴尬的局面，只能以报警的形式收场。【争议焦点】崔某某是否构成强奸罪？【辩护意见】崔某某不构成强奸罪。理由是：1、崔某某常年在外非常寂寞非常想找一位合适的情人，得悉崔某某的情况正在为儿子童装找卖家的张某某正中下怀，眉目传情，崔某某临别时的一口深吻打开了双方尘封已久的情门，一个是夫妻感情不好，一个是失夫多年渴望男人的怀抱，一个是供应商，一个是采购商，干柴烈火，你情我愿；2、从案发的时间（下午14点许）、环境、地点、互留手机号码、进门后张某某让崔某某环视四周的动静、心照不宣的脱衣服、相互抚摸亲吻、姿势等都分明是男欢女乐，没有丝毫暴力痕迹，女方毫发无损，身体任何部位和皮肤上均无爪挠痕迹或者伤痕。住居的租赁房是公寓，住居着很多人家，如果是强暴，只要呼唤一声便昭然若揭；3、事后行为来看，是“受害人”儿媳要求崔某某给与补偿不成再报案。综上，辩护人认为是晚辈的突然闯入行为造成“受害人”颜面尽失陷入尴尬境地后又协商不成的恶意报警，崔某某不构成强奸罪。【审理结果】律师向公安机关提交了《关于崔某某不构成强奸罪的律师辩护意见》后，于2016年5月17日变更强制措施为取保候审。2017年5月16日湖州市**织里分局作出撤销本案的决定。 案例十三、{从出售公民个人信息罪到非法获取公民个人信息罪定性之改变——银行工作人员石某非法获取公民个人信息案}【案情简介】嫌疑人石某系某地方银行信贷员，其在工作期间，利用职务之便，利用同事的账号，通过内网接入人民银行征信系统，非法查询公民信用信息报告300余份，并出售牟利12000余元。期间，又将同事征信查询账号出租给他人使用，致使56000余条公民个人信息泄露，并从中非法获利49000余元。公诉机关以出售公民个人信息罪指控追究其刑事责任。【争议焦点】石某是构成出售公民个人信息罪还是非法获取公民个人信息罪？【辩护意见】刑法第二百五十三条之一：“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。新修订的刑法修正案九将刑法第二百五十三条之一修改为：“违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。“违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。 辩护人认为，石某是金融单位工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获取的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，应以非法获取公民个人信息罪追究刑事责任不应以出售公民个人信息定罪。案发后，石某主动投案，并如实供述，有自首情节，石某主动退还赃款，其是在车贷房贷压力之下的一时放纵自律，单位存在监管疏忽过失责任，本案发生具有偶然性，又属于非暴力性犯罪，适合社区矫正，故辩护人建议对其适用缓刑。 【审理结果】公诉机关以出售公民个人信息罪提起公诉，起诉后变更指控罪名为非法获取公民个人信息罪。2016年7月6日湖州市南浔区人民法院以（2016）浙0503刑初295号《刑事判决》，判处被告人石某犯非法获取公民个人信息罪有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金贰万元。 案例十四、{销售病死甲鱼，不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪——卢某某涉嫌生产、销售不符合安全标准的食品案}【案情简介】卢某某多次到湖州、苏州吴江等地的甲鱼养殖场收购病死的甲鱼，并将其进行加工分类，甲鱼的裙边肉体部分销售给宾馆、饭店、餐饮部，甲鱼骨头部分销售给制药公司或者药材公司，销售总金额为1万余元，并从中获利。海盐县**以盐公诉字（2016）143号《起诉意见书》，以卢某某等涉嫌生产、销售不符合安全标准的食品罪移送检察院审查起诉。【争议焦点】卢某某的这种行为是否构成生产、销售不符合安全标准的食品罪？【辩护意见】卢某某不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。理由是：1、涉案销售金额仅仅1万元，属于一般违法行为，情节轻微不构成犯罪；2、甲鱼的裙边都是通过高温烹制或者高压清蒸加工后食用，故即使病死甲鱼携带有相关病菌也会被杀灭。甲鱼素有“元鱼”之称，有填补人体元气作用，食用后对人体无害；3、即使病死甲鱼的骨头仍有药用价值——可以用现代科技手段提取有用元素，没有证据证明对人体有毒有害；4、本案没有造成任何社会危害的后果如食物中毒等。综上，嫌疑人卢某某仅仅是一般违法行为，不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。【审理结果】辩护律师及时向海盐县人民检察院提交了卢某某不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪的辩护意见，该意见得到了该公诉机关的采纳，将该案退回公安机关，于2017年1月5日由海盐县**作撤案处理。 案例十五、{即使将2016年12月19日两高一部出台的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》视为等同于法律，但对此前的定罪量刑应遵循从旧兼从轻的原则不适用该意见——武某某电信诈骗案}【案情简介】武某某因应聘入职某公司从事电话营销保健品工作，实行绩效工资即按照销售金额的百分比提成。公司经过简单的“话术”培训后，每天就让他们很单调地从小组长处领取通讯录，给名单上的客户打电话，冒充“于洋”等专家，说服他们购买保健品，月底结算报酬。2016年3月入职到7月案发仅有三个多月时间，期间，其获得的工资报酬一共是4万余元。湖州市吴兴区人民检察院指控其以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，涉嫌诈骗金额120余万元，数额特别巨大。【争议焦点】是否应该适用2016年12月19日两高一部出台的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，认定武某某涉案金额为120余万元？【辩护意见】涉嫌诈骗罪无异议，但对武某某的涉案金额以及从轻处罚的意见如下;1、该《意见》不是法律或者司法解释，不应作为定罪量刑标准适用，更何况，根据从轻兼从旧的原则，案发在意见之前，法无追溯性；2、涉案金额应该按照各个被告人实际获得的总报酬和提成比例倒算得出；3、该诈骗公司打着正规公司的幌子，隐藏得很深，使他们这些文化程度不高的打工仔一下子难以识破，而一段时间识破后又身陷其中难以自拔，因为劳动关系意味着一定的人身依附关系，所有建议扣除第一个月的时间为不知情的时间方为公允，符合他们的认知程度和认知能力；4、武某某系从犯、初犯、偶犯，具有自愿认罪、坦白、退赃等从轻情节；5、所销售的保健品都是真品，本身具有一定价值，降低了一些危害性。【审理结果】2017年11月3日湖州市吴兴区人民法院以（2017）浙0502刑初435号《刑事判决书》，判处武某某犯诈骗罪有期徒刑4年4个月，并处罚金四万元。 案例十六、{从寻衅滋事罪到故意伤害罪定性之改变——郑某涉嫌寻衅滋事案}【案情简介】暑假刚刚高中毕业，高考被一所职业学校录取的被告人郑某，在来湖州旅游途中，结识了“兄弟”，在“兄弟”的授意下，伙同他人一起持刀伤害素不相识的受害人，致人一级和二级轻伤。湖州市南浔区人民检察院以浔检未刑诉（2016）16号《起诉书》，指控郑某涉嫌寻衅滋事罪提起公诉。【争议焦点】郑某构成寻衅滋事罪还是故意伤害罪？ 【辩护意见】郑某不构成寻衅滋事罪，理由是：寻衅滋事罪的主观方面是直接故意，行为人一般具有寻求精神刺激、发泄不良情绪、耍威风、取乐等流氓动机，具有公然向社会公德挑战向社会成员应共同遵守的社会秩序挑战的故意；在客观方面表现为肆意挑衅，无事生非，无理取闹，横行霸道，破坏公共秩序，情节恶劣的行为；其侵犯的客体是公共秩序，侵犯的对象是不特定的。而从本案来看，主观上是要致伤他人的意思，针对性很强，客观上致人伤害至一级轻伤，郑的行为既没有“随意殴打他人”的随意性，也无被殴打人的不固定性，也未妨害群众生活的安宁和公共场所的秩序，还达不到“破坏社会秩序”的程度。无论是从主观方面、客观方面，还是客体方面，被告人郑某均不构成寻衅滋事罪；其次，郑某是收他人指使故意伤害他人致人轻伤，应认定为故意伤害案从犯；最后，郑某到案后有坦白情节。【审理结果】2016年7月11日湖州市南浔区人民法院以（2016）浙0503刑初105号《刑事附带民事判决书》，判处郑某犯故意伤害罪有期徒刑2年。 案例十七、{从生产、销售有毒、有害食品罪到生产、销售伪劣产品罪定性的改变——徐某某生产、销售毒死狗肉案} 【案情简介】徐某某养狗多年，自2013年开始从事“菜狗”经营，从各地收购一些死狗后经过简单包装处理后，销售给安徽一带的冷库。徐某某收购后转手获利。这些死狗的死因大多是采用“酸奈”（俗称“三步倒”主要成分为氰化物）或者使用具有琥珀胆碱成份的弓弩射杀。被媒体曝光后，本案曾引起公安部关注并督办。公安机关在安徽省广德某处当场查获其销售的死狗达532.3公斤。案发后，在对这些死狗样本的抽样进行公安司法鉴定中，检出琥珀胆碱成分和氰化物成分。2015年1月22日湖州市南浔区人民检察院以浔检刑诉（2015）53号《起诉书》，以徐某等涉嫌犯生产销售有毒有害食品罪提取公诉。【争议焦点】是构成生产销售有毒有害食品罪？还是构成生产销售伪劣产品罪？抑或是构成生产销售不符合安全标准食品罪？【辩护意见】1、总体查获死狗为1620条，侦查机关仅仅抽样9条，其中3条检出了有毒有害物质，但另外6条没有作鉴定，抽样规程和抽样方案均不符合有关随机抽样国家标准GB/T2828-2003要求，故该样本不能得出总体结论，即不能判断所有死狗都是有毒有害的；2、据此，徐某构成生产销售有毒有害食品罪的证据不充分，不能达到法律规定的确凿充分之标准，不能以此罪追究其刑事责任；3、徐某某收购死狗时也回避了一些毒死、病死的，但难免有提供狗源的销售者常常为了自己的经济利益，会编造狗的死因蒙蔽他。可以说他的主观恶性不大；4、本案没有产生社会危害性后果、5、徐某某自愿认罪，系初犯、偶犯；5、根据学理，琥珀胆碱不易被人体口服吸收，毒性相对较小、6、徐某某的涉案金额不能完全以其妻子的银行卡里的金额来认定。综上，没有证据能够证明徐某某构成生产销售有毒有害食品罪，其行为特征符合生产销售伪劣产品或者生产销售不符合安全标准食品。【审理结果】2016年1月27日湖州市南浔区人民法院以（2015）湖浔刑初字第83号《刑事判决书》，判处被告人徐某某犯生产销售伪劣产品罪有期徒刑八年，并处罚金60万元。 案例十八、{把握过失犯罪的特性，积极主动赔偿取得受害人谅解——魏某某重大责任事故罪从轻辩护成功获缓刑}【案情简介】魏某某系贵州籍打工仔，多年来一直在公司里从事铲车司机工作，但没有取得叉车操作的相关资格证书，在一次作业中因碰撞到叠放的成品倒塌，致使在现场工作的一位女员工死亡。【争议焦点】魏虽然是肇事者，但其是受雇劳动的职务行为，能否构成重大责任事故罪？【辩护意见】又系初犯、偶犯，案发后能够如实坦白，认识到自己的过错并真诚悔罪自愿认罪。工厂对受害人积极筹措款项，一次赔偿给受害人家属72余万元并取得了谅解，被害人家属的精神上的安抚和失去亲人的痛苦减轻。由于外出务工的农民工的技能培训在许多地方都很欠缺，他们缺乏特殊工种上岗培训的机会，公司方面即雇主存在管理不到位、法治观念不够等。另一方面，如果在一个叠放较高的物品旁，受害人应该意识到会有一定危险，受害人自身或多或少有一些过错有关。辩护人综合上述情节，本着罪当其罚的原则，辩护人建议对被告人魏某某适用缓刑处罚的意见被法庭采纳。【审理结果】 湖州市南浔区人民法院（2014）湖浔刑初字70号《刑事判决书》以重大责任事故罪判处魏某某犯重大责任事故罪，有期徒刑一年三个月，缓刑二年。 案例十九、 {李某某涉嫌组织领导传销案罪轻辩护案}【案情简介】犯罪嫌疑人李某某是经其朋友邀约介绍而加入“1040工程”、“自愿连锁经营业”传销组织，成为该组织的经晨总管，至案发时该传销组织发展了“下线”人员约数200人，李某某属于“主任级别”。2016年5月19日因涉嫌组织领导传销罪被德清县**刑事拘留。【争议焦点】李某某之行为是否构成组织、领导传销罪？【辩护意见】被告人李某某不构成组织、领导传销罪。理由是：从主观上来看，李某某系被诱骗加入传销组织，自己只是一个传销组织的受害者，而非组织者；客观上，李某某加入后被任命担任的只是一个仅有虚名的“经晨”的头衔，只是做他人的思想工作，没有领导权，没有决定权，是一个地道的执行者，受到高级管理人员的掌控，属于较低层次的人员，不属于传销组织的领导层，收入完全依靠发展“下线”，只是一般的参与者。再者，应该看到，李某某系本案的一个受害人，被骗加入后身陷其中，自己的投资近7万元血本无归。传销组织都是打着各种光鲜的名头，一时难以甄别。李某某之前并无犯罪记录，系初犯偶犯，更未引诱、胁迫他人加入该组织的行为，没有造成任何后果，即使犯罪，也属于情节轻微，可以免除刑事处罚。【审理结果】浙江省德清县人民法院（2016）浙0521刑初651号《刑事判决书》，以组织、领导传销活动罪判处李某某有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。 案例二十、{沈某某隐匿财产，拒不支付员工劳动报酬一案}【案情简介】2011年以来，沈某某在湖州本地开设了一家电梯公司，任法定代表人，从事电梯生产销售，雇佣员工30多人。2015年6月份-2016年3月份期间，因公司经营不善，拖欠24名员工工资合计达24万余元。自公司经营困难后，沈某某就“跑路”撒手不管。后经当地人力资源和社保局发出限期改正指令书，并多次电话联系其本人要求设法支付赊欠劳动工资，但沈某某仍不予理睬，并藏身外地。【争议焦点】沈某某的行为是否构成拒不支付员工劳动报酬罪？【辩护意见】该罪必须具备四个特征：1、必须是以转移财产、逃匿等方法逃避逃避支付或有能力支付而不支付的行为。2、拖欠的标的必须是“劳动报酬”；3罪名构成必须完成“经政府有关部门责令支付仍不支付的”的行政前置催告程序 ；4、金额必须达到数额较大，沈某某的行为不符合该罪的构成要件。理由如下：1、沈某某主观上没有非法占有或者拒付劳动者报酬的意图，实在是因为公司经营不善，货款难以收回，通过诉讼途径均有没实现债权，才导致客观上无法支付工人工资局面；2、沈某某不存在转移、逃匿资产的情形，也并没有潜逃外地，他只是在外地同行工厂从事销售工作，想通过自身努力换取收入来偿还这些工人的工资；3、起诉书载明的工人工资金额并非能与考勤出勤相对应，因为沈某某在发生经营困难时，发出遣散指令或者通知；4、也没有收到过相关政府部门责令支付的通知，没有造成严重后果。纵使构成犯罪，也有可以从轻处罚情节：积极筹款支付，坦白，自愿认罪等，可以适用缓刑。【审理结果】湖州市南浔区人民法院（2017）浙0503刑初第24号《刑事判决书》，以拒不支付劳动报酬罪判处沈某某有期徒刑十个月，并处罚金人民币4万元。
